Familienpersonengesellschaften: Vertrag oft formfrei möglich

Von der Formfreiheit gibt es jedoch Ausnahmen. Eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags ist erforderlich, wenn

• ein Gesellschafter ein Grundstück in die Gesellschaft einbringt (§ 313b BGB) oder
• ein Gesellschaftsanteil unentgeltlich begründet oder übertragen wird (§ 518 Abs. 1 BGB).

Spätestens bei dem Eintrag in ein Register (z.B. Handelsregister) benötigen Sie allerdings einen Notar.

Minderjähriger als Gesellschafter: Gericht muss zustimmen

Ein weiteres Formerfordernis bei einer Familienpersonengesellschaft besteht, wenn ein minderjähriges Kind aufgenommen werden soll und die Eltern an der Gesellschaft beteiligt sind. Denn die Eltern dürfen bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht zugleich für sich und für das von ihnen gesetzlich vertretene Kind handeln, da dies ein unzulässiges Insichgeschäft nach § 181 BGB wäre. Für eine wirksame Vereinbarung muss daher ein Ergänzungspfleger bestellt werden (§ 1809 BGB), der das Kind vertritt und den Vertrag im Namen des Kindes abschließt.

Zudem ist für den Gesellschaftsvertrag mit einem minderjährigen Kind regelmäßig die Genehmigung durch das Familiengericht erforderlich (§ 1799 Abs. 1 i.V.m. § 1852 Nr. 1, 2 BGB), damit dieser zivilrechtlich wirksam und damit auch steuerrechtlich anerkannt wird. Das gilt grundsätzlich für die Gründung einer GbR, OHG oder KG, ist aber auch bei einer stillen Beteiligung oder einer Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil zu berücksichtigen. Davon betroffen ist aber nur eine auf den „Betrieb eines Erwerbsgeschäfts“ gerichtete Gesellschaft (§ 1852 Nr. 1, 2 BGB). Wird etwa ein voll eingezahlter Anteil an einer nur vermögensverwaltenden Familien-KG verschenkt, bedarf es dazu keiner Genehmigung des Familiengerichts (Oberlandesgericht [OLG] Bremen, Beschluss vom 16.06.2008, Az.: 2 W 38/08).

Abzustellen ist darauf, ob dem minderjährigen Kind durch die Beteiligung an einer Familiengesellschaft lediglich ein rechtlicher Vorteil entsteht. Ist das nicht der Fall und der Minderjährige geht persönliche Verpflichtungen ein, benötigt er zu seiner Willenserklärung der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters (§ 107 BGB). Ist dieser an der Familiengesellschaft beteiligt, ist in diesen Fällen die Bestellung eines Ergänzungspflegers bzw. die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich. Da die schenkweise Übertragung eines voll eingezahlten Kommanditanteils an einen Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft ist, bedurfte es nach der vorgenannten Entscheidung des OLG Bremen bereits keines Ergänzungspflegers. Auf dieser Linie liegen weitere Entscheidungen (OLG München, Beschluss vom 03.08.2023, Az.: 16 WF 193/23; OLG Köln, Beschluss vom 26.03.2018, Az.: 4 Wx 2/18).

Nach der Ansicht anderer Gerichte soll die familiengerichtliche Genehmigung bei Erwerb eines Kommanditanteils immer erforderlich sein, weil für den Minderjährigen mit dem Erwerb der Kommanditistenstellung auch Pflichten verbunden sind (so etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.05.2008, Az.: 20 W 123/08).

Die Anrechnung der Schenkung auf den Pflichtteil ändert nichts am lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäft (OLG München, Beschluss vom 17.07.2007, Az.: 31 Wx 18/07).

Ansonsten ist bei der Beteiligung eines minderjährigen Kindes an einer Familienpersonengesellschaft zu beachten, dass die Gründung der Gesellschaft ohne dessen Beteiligung erfolgen sollte. Nach der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister kann dann der Anteil auf den Minderjährigen übertragen werden. Im Übrigen ist stets die Einholung eines familiengerichtlichen Negativattests anzuraten.

Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung führt zwar zivilrechtlich zu einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Steuerrechtlich sind aber regelmäßig keine Rückwirkungen möglich. Die Genehmigung sollte daher unverzüglich beantragt werden.

Familienkapitalgesellschaften erfordern notarielle Beurkundung

Wird eine Familienkapitalgesellschaft gegründet, sind die Formvorschriften zwar einfacher, aber auch strenger. Für die Gründung einer Kapitalgesellschaft ist stets eine notarielle Beurkundung erforderlich, was auch für die zu gründende Familien-GmbH gilt (§ 2 Abs. 1 GmbHG).